黄忠华、陈小阳、曹建华是亚林中心长埠林场护林员，1999年11月11日上午，三人在巡山护林时遇到黄忠华的同学彭冬华，彭冬华向黄忠华和陈小阳、曹建华提出购买长茅坑山上松树，黄忠华等人不经请示场领导，擅自决定以2000元价格将长茅坑山上的松树卖给彭冬华。彭冬华因手头资金不足，便邀集欧阳禾生“合伙”。二人遂各出资1000元，于11月16日向陈小阳、曹建华交纳人民币2000元买树款，陈小阳收下2000元后，出具一张2000元的收条给彭冬华（该款用于护林队的平常开支）。之后，彭冬华、欧阳禾生、陈小阳、曹建华与被告人黄忠华到现场指定砍伐的山界，并讲好主要砍伐长茅坑山场山顶的松木。于是，彭冬华与欧阳禾生在未办理任何手续的情况下，雇佣彭建昌、彭松茂等人进入长埠林场长茅坑山场进行盗伐松木。经鉴定，被盗伐松木材积28.7468立方米，折合活立木蓄积量44.2258 立方米。

　　[分歧] 对本案的定性，存在四种意见：

　　第一种意见认为被告人黄忠华、陈小阳、曹华生的行为不构成犯罪,是种滥用职权行为，被告人彭冬华、欧阳禾生的行为构成滥伐林木罪。持这种观点的人认为被告人黄忠华、陈小阳、曹华生将松木出售给彭冬华和欧阳禾生，所得款均用于护林队的平常开支，其本人没有非法占有的目的，客观上他们没有采取秘密盗伐的行为，至于彭冬华他们是否办理了采伐手续与他们三人无关，他们三人不承担彭冬华和欧阳禾生滥伐的责任。黄忠华等三人作为林场护林员,其职责是巡山护林，制止盗伐、滥伐的行为，他们明知自己无权出售林木，而逾越职权，擅自将林木出售给彭冬华等人，放任他们砍伐，其行为符合滥用职权的特征。而林场护林人员不属于国家机关工作人员，不符合滥用职权的主体特征，客观上被告人的行为致使国家财产遭受的损失也没有达到法律规定的重大损失标准，因此黄忠华等人的行为不构成犯罪，只能受到单位行政处罚。而被告人彭冬华和欧阳禾生并不是希望通过实施盗伐林木行为，去追求侵占有国家、集体或他人林木的犯罪结果，其主观上没有非法占有国家、集体或他人林木的目的，其主观上是欲通过买卖的刑式，达到自己牟利的目的，客观方面二被告人无证采伐，其行为破坏了国家对林业资源的保护和管理，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》第五条第一款之规定，应当认定是滥伐林木罪。

　　第二种意见认为黄忠华、陈小阳、曹华生和彭冬华、欧阳禾生均构成滥伐林木罪。持这观点的人对彭冬华、欧阳禾生的定性与持第一种观的人相同，但认为黄忠华、陈小阳、曹华生和彭冬华、欧阳禾生属共同犯罪，因此均应定滥伐林木罪。

　　第三种意见认为被告人黄忠华、陈小阳、曹华生的行为和被告人彭冬华、欧阳禾生的行为构成职务侵占罪。被告人黄忠华、陈小阳、曹华生是林场护林员，负责对本林场山林的看护工作，对本场林木具有监管职责。其将山上的林木出售给他人，属于典型的“监守自盗”行为，他们利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有（这种据为己有表现形式是为了他们小集体的福利），符合职务侵占罪的特征。而被告人彭冬华、欧阳禾生与黄忠华等人协商购卖林木的行为，实际上是一种内外勾结侵占国家财物的行为，根据最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。因此应定职务侵占罪。

　　第四种意见认为被告人黄忠华、陈小阳、曹华生的行为和被告人彭冬华、欧阳禾生的行为构成盗伐林木罪。

　　[评析] 笔者同意第四种意见，理由如下：

　　被告人彭冬华和欧阳禾生明知山上松木属林场所有，护林人员无权出售山上的林木，但为了获取非法利益，从被告人黄忠华等护林员手中购买林木，非法占有的故意显而易见，表现在以较少的购树款，获取更多的“利润”，这种“利润”的取得是与黄忠华等人的帮助分不开的。被告人黄忠华及陈小阳、曹华生是护林队队员，也明知山上松木属长埠林场所有，自己无权出售，在利益驱动下，擅自将山上松木卖给彭冬华和欧阳禾生。他们知道彭冬华和欧阳禾生没有办理采伐许可证，而将树木卖给他两人，采取放任的态度任其采伐，具有间接故意主观心态。他们的非法占有的故意体现在帮助彭冬华等人获取非法的利益，他们的动机是为了小集体的利益，自己并不一定分得赃款。被告人黄忠华与同案犯曹建华、陈小阳、欧阳禾生、彭冬华主观上形成了共同的非法占有的故意。客观上被告人黄忠华和彭冬华等人采取了躲避林场的领导其他管理人员，偷偷地将松木砍伐运走，实际上是一种秘密盗伐的行为。因此五被告人是共同犯罪，构成盗伐林木罪。

　　盗伐林木罪，是指以非法占有为目的,擅自采伐国家、集体他人承包经营管理的森林或者本人承包经营管理的森林或者其它林木，或者在林木采伐许可证规定的地点之外采伐国家、集体、他人所有或他人经营承包管理的森林或者其他林木，数量较大的行为。滥伐林木罪是指违反森林法规，未取得采伐许可证，或者虽然持有采伐许可证，但违背采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式而任意采伐本单位所有的森林或者其他林木，任意采伐本人所有的林木，或者超过采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木，数量较大的行为。其主要区别在于犯罪客体不同。盗伐林木罪既侵犯国家、集体或他人林木所有权，也侵犯国家对林木采伐的管理制度，直接侵犯两种具体的社会关系，属于复杂客体；而滥伐林木罪主要侵犯国家对林木采伐的管理制。被告人彭冬华、欧阳和生表面上似乎是从黄忠华等人手中购买林木，但他们之间的买卖本身就是违反法律规定的，是以合法形式掩盖非法行为，是损害国家利益的行为，这行为并不能掩饰他们非法占有的共同犯罪故意。因此他们的行为不仅仅是侵害了森林管制度，也侵害了长埠林场的所有权，不应定滥伐林木罪。

　　持职务侵占罪观点的人基于最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释的规定，该规定确定了职务侵占中内外勾结的一种情形，也是区分盗窃罪与职务侵占罪的标准。职务侵占和盗窃都是以非法占有财的目的，侵犯的客体是公私财物的所有权，在客观方面行为人都有非法窃取财物的行为，都属侵财性犯罪。而盗伐林木罪侵犯的客体是国家、集体或他人林木所有权，也侵犯国家对林木采伐的管理制度。本案中被告人所侵犯的正是林场的林木所有权和林业管理制度，因此本案不适用最高人民法院的上述规定。另外职务侵占罪的一个构成要件是犯罪主体利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利就是利用职务上主管、管理公共财物的权力及方便条件，但不能将利用对本单位工作环境等情况熟悉的工作上便利也理解成利用职务之便。黄忠华等人身为林场的护林员，虽其有保护林场林木财物安全的职责，但林场没有赋予其有主管、经管本单位林木的权力，他们将林木出售给彭冬华等人的行为，不属于“利用职务上便利”。因此，本案五被告人的行为，应以盗伐林木罪论处。